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浅谈定金的法律特征及其适用

2018年7月16日  上海知名合同律师   http://www.fhljgdlaw.cn/
定金是指为担保合同债权的实现,合同双方当事人通过书面约定,一般是由具有金钱给付义务的一方当事人向对方当事人预先支付一定数额的金钱作为提供担保的方式。定金是一种古老的债的担保方式,古罗马称定金是“由债务人自己提供的债的担保”,是 “(债务人)向债权人交付一笔钱或其他物,债务人如果未履行主债,则不得再将其他索回。” 近现代资本主义国家工业的发展与商业的繁荣,其法律制度日益完善,在定金法律制度方面,德、奥、瑞士等大陆法国家的民法将定金制度或规定于买卖合同中,或规定于债的通则中,但基本上继承、延续了罗马法定金制度的作法。
在我国,随着改革开放及经济建设步伐的加快,定金方面的法律制度也已建立并逐步完善,目前我国现行法律中对定金的规定主要有:《中华人民共和国民法通则》第89条、《中华人民共和国担保法》(下简称《担保法》)第六章、《中华人民共和国合同法》(下简称《合同法》)第115条、第116条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下简称《解释》)。本人主要依有关规定来谈一谈在定金法律特征及其适用方面的一些拙见,因本人学习法律时间尚短,实践经验尚浅,实务中涉及的定金案件更少,多有粗浅不足之处,敬请同行批评指正。
一、定金的法律特征
定金是担保方式中的一种。担保法规定的担保方式有:保证、抵押、质押、定金和留置。其中,保证属于人的担保;抵押、质押、留置属于物的担保;定金则是一种以金钱为主的物的担保。定金具有许多独特的法律特征。首先,定金作为合同时,与其他合同有很大不同;其次,定金作为担保时,与保证、抵押、质押和留置等担保方式有显著不同;再者,定金作为金钱给付时,与预付款、赔偿金、违约金等相比亦有其独特之处。我认为定金的法律特征主要表现在以下几方面:
(一)从合同的角度看,定金主要有以下特征:
1、 定金合同是从合同。除订约定金外,其他定金合同不可能独立存在,其永远依附于主合同。主合同的效力及于定金合同的效力:主合同没有成立,定金合同必然不成立;主合同无效或被撤销,定金合同无效;主合同因解除或其他原因消灭时,定金合同随之消灭。
2、定金合同具有相对的独立性。定金合同无论是单独订立的书面合同,还是当事人之间的具有担保性质的信函、传真,或者是包含在主合同中的定金担保条款,其都可作为完整的合同对待,可与主合同分离,具有相对的独立性。这与预付款有较大区别,预付款仅为合同的内容之一,属于合同的一部分,无主从之分。
3、定金合同是实践性合同。定金合同虽为从合同,但其相对独立性决定定金的性质并不依主合同的性质而定。无论主合同是诺成性合同,还是实践性合同,定金合同都是实践性合同。《担保法》第90条规定:“……定金合同从实际交付定金之日起生效。”这就意味着定金合同的性质是实践性合同,若合同双方当事人签订了定金合同而未实际给付定金,定金合同仅可能成立但并未生效,负有给付定金义务的一方不构成违约,仅因此而可能承担缔约过失责任。
4、定金合同是要式合同。依据《担保法》第90条规定:“定金应当以书面形式约定。”由此可知,定金合同以订立书面协议为要件。《担保法》第93条规定了定金的三种书面形式:单独订立的书面合同、具有约定定金性质的信函或传真等、主合同中的定金条款。定金不仅要求书面形式,而且必须在书面协议中订明“定金”字样或约定定金的性质,否则不作定金对待(见《解释》第118条)。
(二)从债的担保角度看,定金主要有以下特征:
1、定金担保的惩罚性。惩罚性是定金最古老最原始的特性,古罗马时就有“如果未履行主债,则不得再将其他索回”之规定;惩罚性也是定金最基本最核心的性质,许多国家关于定金的惩罚性总是放在定金方面条文的首要位置,我国也是将定金的惩罚性放在《担保法》第89条,即有关定金规定的第一条位置。给付定金的目的在于担保主合同的履行,即通过定金的惩罚性使当事人存在一定的心理压力,以担保主合同的履行。我国《担保法》89条规定:“……给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”,其中“无权要求返还定金”或“双倍返还定金”都是惩罚性质的具体体现。正因如此,定金与预付款及押金都存在本质区别:预付款一般是为对方履行义务提供条件;押金交付的时间和数额与定金有所区别,但在预付款或押金的给付方违约时,其违约并不当然完全丧失预付款或押金,而收受预付款或押金的一方违约时,其违约也不发生双倍返还的后果。
2、 提供定金担保的主体的特定性。定金是由债务人自己为自己提供的担保。抵押、质押、留置等则可能是由第三人提供担保,而保证则必然由第三人提供担保。这样,定金在实际操作中比其他担保方式更为便捷且对债权人而言有更强的保障性。
3、 定金担保的标的物的独特性。在学术界对定金担保的标的物存在较大争论,如刘文华等提出定金属物的担保


文章来源:上海知名合同律师
律师:刘建国[上海金山区]
上海市郑传本律师事务所
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